我国独立担保的立法构造与法律适用探究

发布时间:2020-06-28 08:22:29 来源: 文章阅读 点击:

摘要:《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》于2016年12月1日正式施行, 一定程度上厘清了长期以来担保立法对独立担保制度是否得以在我国域内适用的模糊立场。通过借鉴域外发达国家立法, 建议在我国正在编纂的民法典担保法体系中引入独立担保制度, 并进一步明确单据严格相符原则的判断标准、"欺诈例外"情形的构成要件等制度内容, 提升独立担保人的风险防范能力、维护各方当事人的利益平衡, 从而完善独立担保法律构造和规范设置, 加强国内企业在国际经济领域中的竞争力。
   关键词:独立担保; 法律构造; 担保法; 规范设置;
   引言
   在国际商业实践领域, 独立担保作为一种新型的人的信用的担保①, 基于它所承载的担保权益具有便捷、确定、低成本并能保证实现的优点, 越来越获得交易双方的青睐。长期以来, 担保立法对独立担保制度是否得以在我国域内适用呈现模糊的立场。《担保法》及其司法解释对是否承认其合法性尚存在较大争议;实践中, 司法判决对于独立担保在国内的效力及其适用性也存在不确定性和不统一性;目前我国尚未加入《联合国独立担保和备用信用证公约》, 因此也无法对国内法形成立法补充而使独立担保制度得到运用。所有这些问题都不利于我国向跨国企业招商引资的强烈需求, 阻碍了我国充分融入国际经济潮流的步伐, 同时也削弱了我国企业的世界竞争力。鉴于此, 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》于2016年12月1日正式施行, 一定程度上厘清了独立担保的法律性质与审判规则。在民法典编纂的背景下, 通过对我国独立担保法律构造与制度条款进行重新梳理, 将有助于未来分则制定中担保法体系的规范设置。
     一、我国独立担保的立法构造与法律适用
   (一) 《物权法》第172条的内涵诠释
   我国《物权法》第172条规定, 应当通过依法订立担保合同设立担保物权, 并明确担保合同具有从属性, 担保合同的成立和存在以主债权债务合同关系的存在为基础。主合同无效则担保合同无效。该条通过但书进一步明确"法律另有规定的除外".对此, 有观点认为, 《物权法》的这一规定表明当事人不能通过合同对独立担保进行约定, 因为从文义来看, 该条遵循物权法定主义原则, 明确除非法律另有规定, 否则担保合同仍属于从合同性质[1].笔者认为, 独立担保不应当受到《物权法》第172条的约束。我国《担保法》中规定了5种担保方式, 即定金、保证、质押、抵押、留置。其中, 定金和保证不属于担保物权, 债权人不享有抵押、质押和留置所具备的物权效力属性。而且《物权法》在第2条明确了其适用范围, 因物的归属和利用而产生的民事关系, 适用本法, 物权包含所有权、用益物权和担保物权。而独立担保本质上是人的信用的担保, 应属于保证担保性质, 理应适用民法关于债权债务的原理和担保法的相关规定, 当然不能适用物权法中有关担保物权独立性的规定。
   (二) 独立担保条款在《担保法》第5条及其司法解释中的理解
   依照我国《担保法》第5条的规定, 担保合同原则上应具有从属性质, 是主合同的从合同, 如果主合同无效则担保合同也归于无效。然而, 与《物权法》不同, 该条在其后设置但书, 规定"担保合同另有约定的, 按照约定".据此, 有观点认为该条通过在担保合同中规定"约定除外"条款, 为独立担保的适用提供了可能性[2].担保法司法解释第1条也沿袭了前述条款的精神, 明确在不违反法律法规强制性规定的前提下, 如果当事人以担保法规定的方式设定担保的, 不应否定其效力。该条其实也并未明令禁止当事人对独立担保进行约定, 而是概括地设定了担保的效力要件。由此可见, 我国担保法并未对独立担保能否予以适用作出清晰界定, 即是否承认或禁止都未能从相关法律法规中找到直接证据。
   有观点指出, 仅规定担保合同具有独立性, 但未明确如果主合同无效, 担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任, 则根据我国现有法律应当认定为无效[3].这其实是对担保法的条文作了限制性的解释, 认为允许当事人自主约定独立担保的关键前提在于主合同无效时, 担保人仍然应对该债务承担担保合同中已经承诺的保证责任, 而不能扩大理解为作出独立担保可以从效力等关系层面割裂主合同与担保合同的从属性质。对此, 笔者认为, 我们并不能从文义上得出前述的"限制性解释", 因此对仅约定主合同无效前提下的担保责任是不符合立法者目的的。
   通过分析《担保法》及其司法解释, 笔者认为可以这样理解:《担保法》第5条第1款首先规定了担保合同与主合同的从属关系, 然后通过"另有约定"作出例外规定, 承认了独立担保的适用性, 为其运用保留了合法的空间, 以适应不断变化发展的新的社会情况。另一方面, 独立担保本质上属于合同关系, 遵循意思自治和合同自由原则, 在不违反法律规定和公序良俗的条件下, 理应允许当事人对保证合同的性质作出例外约定。既然根据《担保法》第5条, 当事人有权在合法的前提下对合同进行约定, 那么当事人就不仅可以就担保人担保责任承担的条件、方式和范围进行约定, 如限制解释所说的那种约定;同样地也可以对自己在合同中的权利和义务作出特殊的规定。因此, 担保法是允许独立担保有效存在的。
   (三) 其他行业规范中独立担保的适用
   1. 中国人民银行、国家外汇管理局对银行独立担保适用的规定
   中国人民银行1996年颁布的《境内机构对外担保管理办法》第一次将备用信用证这一典型的独立担保形式纳入我国立法①。
   1998年, 国家外汇管理局制定颁布《境内机构对外担保管理办法实施细则》, 与《担保法》第5条的规定类似, 在其第7条第2款中明确对外担保合同是主合同的从合同, 对外担保合同的效力取决于主债务合同的效力, 并通过但书明确对外担保合同另有规定的, 按照约定。据此, 规定更进一步明确了在对外担保中适用独立担保的合法性。
   2. 各专业银行关于银行对外独立担保的规定
   我国银行和非银行金融机构于20世纪80年代就开始在国际商事交易中为国外的受益人提供独立担保。期间各商业银行陆续为其内部适用独立担保而制定了一系列管理规定和实施细则, 如1994年交通银行《对外提供外汇担保管理暂行办法》、1996年工商银行《对外担保管理办法》以及相关补充通知、管理规程等。这些操作细则集中对银行对外担保的法律适用、申请和审查程序、反担保的措施等作出规定, 顺应了国际惯例, 对国内银行实践中充分运用独立担保和备用信用证等形式开展交易具有指导意义。
   (四) 我国的司法实践
   我国司法实践中承认独立担保存在的合法性, 但长期以来关于其适用领域仍存在不同意见。有观点认为, 当事人在从事国际贸易或融资中通过合同约定使担保成为具有独立性的法律行为已为大陆法系和英美法系国家立法或判例所认可, 这种独立担保形式与传统从属性的担保制度并存。另有意见认为, 独立担保只能在涉外经济、金融活动中予以适用, 在国内经济活动中应当对其适用范围进行限制, 因为这种独立的、非从属性的担保对传统担保理论和制度形成了一定冲击①。对此, 虽然我国法院对独立担保的态度是就国内和国际区别对待, 实际上, 由于缺乏统一的立法规程和司法实践指导, 不同法院对国内独立担保的效力却作出了截然不同的判决②, 这在一定程度上对司法的权威和稳定构成了威胁。
   为明确独立担保在国内的适用性, 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》正式出台。该规定明确独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人, 以书面形式向受益人出具的, 同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时, 向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。除了基本的概念界定, 规定除保函未载明据以付款的单据和最高金额之外, 符合以下一种情形即可认定为独立保函:一是保函载明见索即付;二是保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;三是根据保函文本内容, 开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系, 其仅承担相符交单的付款责任。此外, 规定还明确了保函欺诈的五种情形及保函欺诈下的止付与抗辩, 平衡了"独立性"与保函欺诈的关系, 有利于保护开立人的合法权益, 并明确保函欺诈下申请人、开立人及指示开立人均享有一定救济方式。规定还设置了"例外的例外"条款, 即开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的, 对保障该开立人追偿权的独立保函不得止付, 加强了开立人的权利保护。这些规定对司法实践中独立保函的认定具有指导意义, 有利于独立担保属性的发挥。
   二、独立担保制度的域外立法与判例实践
   随着独立担保在国际金融贸易领域的大量运用, 国际商会和联合国都制定了配套的规范性法规指导独立担保的实践操作。各国 (地区) 也纷纷通过立法和司法判例确立了独立担保的地位和规则。
   (一) 国际性文件对独立担保适用的规定
   1.《见索即付担保统一规则》 (Uniform Rules for Demand Guarantee)
   随着银行保函使用范围的不断扩大, 为了便于运用, 国际商会专门制定了一套调整备用信用证的规则, 如1992年《见索即付担保统一规则》 (第458号出版物) 、《见索即付保函统一规则指南》 (第510号出版物) .目前, 《见索即付担保统一规则》 (第758号出版物) 已于2010年7月正式生效, 成为国际公约和惯例中有关独立保函的最新规定[4].
   《见索即付担保统一规则》首次确立了独立担保制度, 其对见索即付担保作出定义, 即独立担保人在保证有效期内, 凭提交的符合保函条件的索赔要求以及保函规定的任何其他单据, 支付某一规定的和最大限额的付款的承诺。同时, 该规则明确了保函的性质是不可撤销、独立性和单据化, 担保人无需对主合同以及相关当事人履行基础交易合同的情况进行审查就应当承担付款义务, 担保人付款义务仅来源于保函的约定和受益人提交的与保函规定相符的单证。此外, 规则还涵盖独立担保适用范围、失效条款、独立担保人权利义务、法律责任、争议管辖权等内容。《见索即付担保统一规则》 (第758号出版物) 进一步强调反担保函的独立性并明确反担保函的运用, 规定严格索赔条件的单据化以及非单据化条件的处理, 补充了不可抗力的具体种类并规定了担保人在不可抗力下的应对措施等。
   2.《联合国独立担保和备用信用证公约》 (United Nations Convention on Independent Guar-antees and Standby Letters of Credit)
   2000年, 由联合国国际贸易法委员会制定的《联合国独立担保和备用信用证公约》正式生效, 公约的适用范围为国际性的备用信用证和独立保证。该公约共7章29条, 其中在第2条第1款就明确了独立担保的定义, 第3条进一步阐释了"独立性"的含义, 独立保证关系独立于基础交易关系且表现为单据化特征。即关于独立保证的付款期限、金额、法律责任等权利义务内容都须依据其本身条款规定①。此外, 它还对保证的开立、形式、变更、担保人和受益人的权利、义务和抗辩、拒绝付款的欺诈例外、申请人的救济等作出了规定, 有利于保护独立担保的独立性, 确保其制度作用的充分发挥。《联合国独立担保和备用信用证公约》除许可当事人在保证合同中对付款条件作出约定之外, 还规定独立担保人享有欺诈抗辩权。担保人欺诈抗辩权行使的前提是受益人提示的单据具有欺诈行为, 如伪造单据、文件不完整或不真实等情况, 使得付款请求存在瑕疵, 担保人据此有权拒绝付款。司法机关在受理申请人诉讼请求时, 可以通过发布禁令及时阻止担保人付款及受益人受领付款[5].
   作为国际条约, 其法律效力高于前述国际惯例。虽然目前加入该公约的国家为数不多并且公约的适用不具有强制性, 但其条文所反映的国际社会对于规范银行保函和备用信用证原则理应成为国际社会解释和适用银行保函和备用信用证的指针[6].这些基本原则如今已经得到了国际社会的普遍承认。
   (二) 各国 (地区) 独立担保适用规则的确立
   从立法上看, 在各国 (地区) 成文法上较少对独立担保作出明确规定, 而是借助判例来适用独立担保的规则。
   1. 大陆法系
   商事活动中以商事主体的意思自治为基本原则, 当事人出于降低成本、提高效率的考虑, 通过寻求比传统保证更具有经济效益的担保形式以最大程度实现营利目的。德国、法国、荷兰等大陆法系国家都在立法或判例中确认并发展了独立担保[7].
   根据《德国民法典》第765条第1款的规定①, 保证债务在法律上是尽可能完好地实现其担保主债务的目的, 故此, 保证债务"依托于"主债务, 保证债务对主债务而言具有从属性[8].而在德国银行的实践中, 从属性保证和独立担保都被使用。上世纪60年代, 德国联邦法院以司法判例形式确认了独立担保的合法地位。法院认为, 双方当事人可以在保证合同中约定, 当债权人凭借符合合同要求的单据向担保人索付款项时, 担保人应当立即付款。担保人因此承担独立担保责任, 这就在一定程度上改变了传统保证合同的从属性特征[9].
   《法国民法典》第2321条将独立担保定义为对于第三人应负担的债务, 在第一次被索要时或者遵从约定的模式, 独立担保人必须支付一定金额的担保义务。此外, 法典还对受益人欺诈以及非金融机构担保人的特殊保护作出规定, 如果受益人明显滥用或欺诈的, 或者受益人与指令人串通的, 独立担保人不承担担保义务[10].
   一些国家和地区也将独立担保纳入了其法律体系, 如澳门地区《商法典》进一步对担保的独立性进行界定:担保人无需考虑基础法律行为是否存在或有效, 而只要依据担保合同所规定的事项就应履行其对于受益人的义务的, 则该担保具有独立性②。
   2. 英美法系
   英国普通法与衡平法除认可传统保证的地位外, 也承认了独立担保合同的有效性, 其称之为"赔偿合同", 跟从属性保证相区别③。该合同的性质即跟前文所诠释的独立担保的基本属性相同, 担保人的保证责任具有优先性, 在向债权人履行支付义务时无需考察基础交易合同中当事人权利义务的遵守情况, 也不能像传统保证一样依据基础合同事项而行使抗辩权[11].
   20世纪中期以后, 作为独立保证替代物的备用信用证在美国银行的国际、国内交易实践中都得到广泛应用, 并通过其《统一商法典》、《跟单信用证统一惯例》进行规范。在该项制度下, 银行支付或承兑义务仅取决于受益人所提示的符合保证合同规定的单据。值得一提的是, 美国与英国都规定了"欺诈例外"条款, 如果付款提示的单据违反法律规定存在伪造、变造或其他交易欺诈行为, 有管辖权的法院有权颁布禁令要求银行停止付款[12].就独立担保的欺诈类型而言, 英国承认实质性单据欺诈和欺诈性索款两种类型, 单据无效例外、显失公平例外、基础交易违法等情形都未形成具有约束力的判例。美国《统一商法典》第5-109条规定构成欺诈例外的情况包括单据欺诈和受益人的实质欺诈行为, 对于显失公平例外和基础交易违法则没有相关制定法和判例法的依据。[13]
   三、我国民法典担保法体系引入独立担保的合理性考量
   (一) 独立担保是尊重合同自由、意思自治精神的体现
   在保证合同中, 只要不违反强制性法律规定或者损害第三人利益, 双方当事人就可以通过约定担保的独立性, 规定独立担保人的保证责任独立于基础交易合同之外, 且当受益人请求给付时该独立担保人也不得依据传统从属性保证中衍生出来的权利行使抗辩权等。虽然此项制度下的保证责任严苛, 但意思自治的含义在于, 订立独立担保合同表示该独立担保人自愿承担风险。因此, 在确立进行独立担保前, 该担保人 (实践中更多的是银行或其他金融机构) 会通过各种手段去对申请人 (主债务人) 的资信能力和履约能力进行调查和评估以防止潜在的信贷风险。值得注意的是, 我国《担保法》中已经出现了突破传统保证从属性的内容, 比如最高额保证①。最高额保证在成立上、存续上、消灭上都不具有从属性②。
   (二) 独立担保符合国际金融、贸易的要求, 有助于交易的促成和事后救济, 提高效率
   随着世界经济全球化、电子商务和信息时代的到来, 从前面对面的直接交易形式已经逐渐为新型的经济交往模式所替代, 如网络购物、电视直销等。为了确保远程交易安全, "支付宝"作为独立第三方支付平台, 起到类似"独立担保人"的作用。另一方面, 出于投资或消费领域对高速运行的资金流的迫切需求, 银行信贷体系日益膨胀, 但在银行信贷繁荣的背后, 也潜伏着巨大的经济隐患。为了减少金融风险, 各种形式的独立担保便在银行、保险公司等金融机构的商业实践中得到广泛地运用。因此, 为适应快速并谨慎达成和履行的日常交易, 将独立担保引入正在编纂的民法典中, 对于构建并完善独立担保制度具有现实性意义。
   对受益人 (主债权人) 而言, 独立担保的出现使其得以节约对债务人进行资信审查的成本而转由银行等具有丰富实践经验的金融机构介入评估。同时, 该制度见索即付的特征有利于加速商业交易的运行, 加强债权人利益的保护, 并提高违约救济效率。对担保人而言, 独立担保无需其涉入基础合同或卷入基础交易纠纷中, 这就使其权责更明晰、操作更简单易行, 充分利用了担保人的信用资源。申请人通过此制度也可获得融资利益, 适应国际贸易中高速流动的资金需求。传统担保中物的担保基于本身特征在国际经济活动中基本无适用性, 而从属性保证又不具有便捷、确定等特征而无法使企业间的商贸关系快速、安全地促成, 不符合社会经济发展变革的需要。
   (三) 独立担保产生的风险可以通过法律手段加以遏制
   长期以来, 司法界之所以否定独立担保在国内适用的原因在于这种制度会造成受益人欺诈和滥用权利的可能。事实上, 任何一项制度在实施中都不可避免地会产生副产品, 我们不能说有弊端就对它弃而不用。况且, 此前国内法院基于国际实践和惯例, 承认了独立担保的域外效力, 然而这种风险比国内更加巨大, 相关担保手续、资信调查和诉讼程序也更加繁琐。
   目前我国已出台关于独立担保的司法解释, 从整体的经济形势和发展方向而言, 大陆法系和英美法系国家也已普遍承认了独立担保制度, 并逐渐丰富完善了独立担保的具体运作程序, 积累了大量反欺诈的案例, 形成了"欺诈例外"的普遍判例。我国在担保法上也确认了最高额保证等突破传统担保的保证的地位并对其抗辩权的行使及保证责任的免除等作出了相应规定以降低现实中作为担保人可能出现的欺诈风险。我们也应该看到, 受益人如果实行"一次性欺诈"行为将会破坏其企业整体的商业信誉, 其他企业或金融机构也会将其排除出商业社会和银行信用的圈子。我国应在民法典担保法体系构建中明确独立担保的法律地位, 并加强银行资信评估和内控机制, 定将在最大程度上限制由独立担保产生的诈骗和权利滥用行为。
   四、我国独立担保的体系设计与制度完善
   (一) 确立独立担保的法律地位
   有学者认为可以就独立担保进行专门立法[14].笔者认为, 独立担保制度中有些内容与担保法中已经突破传统保证规定的最高额保证等具有共同特征, 如在保证合同的效力及抗辩权等方面, 所以没有必要在现行体制下另辟蹊径, 徒增立法成本。较为可行的方法是通过借鉴域外发达国家立法, 在我国正在编纂的民法典担保法体系中引入独立担保制度, 并进一步完善适用原则、方法、法律责任等制度内容。至于部分与最高额保证等相似的规定可以比照适用《民法总则》、《合同法》、《担保法》及其司法解释或以后行将出台的民法典分则等相关法律法规, 而无须独自另行立法。
   鉴于此, 笔者认为在民事基本法中运用概括式的方法对于各种可能出现的担保种类和形式予以保留的立法技术值得我们在起草民法典的过程中参考、借鉴。比如, 《澳门民法典》在其"债法卷"中明确了担保人得为除一般保证之外的担保①, 即通过担保人放弃检索抗辩权履行保证责任。同时, 《澳门商法典》设专章对独立担保作出了明确的规定①。由此, 澳门通过对担保的种类和形式进行概括立法为区别于传统从属性担保的新型保证方式预留了适用空间, 覆盖日后可能出现的新情况, 也明确了立法者对待此类问题的立场。
   (二) 细化独立担保的具体内容
   明确了独立担保的法律地位后, 应该进一步细化相关制度规范。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》虽然已对独立担保适用规则及当事人权利义务作出规定, 但对于单据严格相符原则、担保人免责事由以及因来不及采取止付措施, 款项支付后才发现存在保函欺诈情形应当如何救济等内容并未进行详细规定。细化完善独立担保的条款内容, 可以具体考虑其实质要件和形式要件。
   独立担保的实质要件包括独立担保的概念、特征、适用范围、法律效力、救济措施如欺诈例外等风险规避的规定, 以及该法律关系中当事人的具体权利义务等等。值得注意的是, 我国有必要借鉴各国和国际立法及判例, 具体明确单据严格相符原则的判断标准, 包括单据的种类和类型、相符标准所确定的客观事实等。此外, 还应将独立担保中的"欺诈例外"情形进行类型化。目前独立担保司法解释列举了四种认定为保函欺诈的情形, 并将受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形作为兜底条款。该条通过概括加列举的方法确认了欺诈标准, 但兜底条款中受益人权利滥用的规定仍削弱了索赔权滥用认定的确定性, 有待于在未来立法中加以明确。对于欺诈标准的认定, 可参考美国的做法。美国《统一商法典》对担保人欺诈抗辩权的行使以及法院发布禁令救济给予了较大限制。《统一商法典》明确, "欺诈例外"条款中的欺诈行为必须是"实质性"的, 亦即申请人依据诉请提交给法院的证据材料必须对于受益人的欺诈行为具有实际证明力和说服力[15].另一方面, 由申请人而不是担保人申请该救济措施源于申请人对基础合同的履行情况和受益人的付款条件有着比银行更准确的了解和判断。结合国际实践, 我国应从形式和实质内容两个方面对欺诈构成要件进行规定。形式上如果受益人提供的单据不真实或不完整, 又没有其他证据能够证明其真实性时, 据此可以判断该受益人的付款请求可能存在欺诈;在实质内容方面, 要求受益人提交不符合担保合同的单据主观上应具有欺诈担保人的故意。
   (三) 提升独立担保人的风险防范能力
   实践中独立担保人通常由银行等金融机构来承担, 为了保障独立担保制度在国内的运行, 应当完善银行的审查和内控, 加强其风险识别和管理能力, 维护自身权益和申请人利益的平衡。
   首先, 强化独立担保人的义务。商业交往中银行等金融机构作为担保人在受益人提出支付请求时, 应负有审查、注意、止付等义务, 遵循"单据严格相符"原则对索款书与佐证单据是否表面一致进行审查, 在付款时担保人应本着善意、谨慎的原则, 维护申请人的利益。
   其次, 强化独立担保人的内部控制和各阶段、各环节的风险管理。由于独立担保人承担支付义务具有第一性的特征, 若其盲目付款, 不仅会损害申请人的权益, 若申请人与受益人恶意串通或申请人履行不能、对银行付款欺诈等, 也严重影响自身的利益。因此, 银行可通过采取如下措施进行风险控制:
   1.实行被担保人即企业的信用评级机制, 以保证信用担保体系的正常运行。在银行签订保证合同时, 应该对担保企业的信誉度和发展前景严格进行测评。同时应加强保函的后期管理, 及时协助、督促企业安排好还款资金[16].
   2.对担保金额进行控制, 提高银行的风险分担与补偿能力。具体而言, 担保费率应根据风险标的来确定, 将预期风险控制在相对小的范围内。为了防止申请人主观或客观对债务的不履行, 应该积极保障反担保措施的落实, 要求申请人提供全面担保并对反担保中的担保人进行资信调查, 以防止二次救济的落空, 最大限度地保障招商引资中担保制度的安全运行。
   3.在全社会层面健全信用机构体制机制的保障以及市场经济体制的完善, 通过担保条件的制约刺激企业的偿债意识, 以实现整体经济运行的良性发展, 只有这样才能从根本上使独立担保制度得以快速、稳定地建立、完善起来。

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